读《法律哲学》有感5000字

法律哲学，可以粗略地看作是关于法律的哲学。一旦将一个问题上升到哲学层面，都会探究其根本性的问题。研讨法律及其涉及的问题是很难穷尽的，因而从更高层次上来探讨不失为一种明智的做法。

本书主要围绕以下几个中心问题做了较为详细的分析：什么是法律、什么是法律概念、什么是法律体系、一个社会中存在一个法律体系意味着什么、对于法律的本质一些主要流派的理论是什么、法律的界限问题以及与道德的关系，法律义务是什么、法律的正义性。即使单独抽出这之中的某个问题都是一个很丰富深奥的话题，而作者采用了一种易于让人接受的方式——主要运用对比方法与举例方法，这样让问题的症结更加细致地展现在读者面前。在阅读时我收获的不仅是独特的观点，更多的是思考方式，一种理性的、有条理的、细致的、合乎常情的思考方式。

现在我们生活在文明社会里，不论是否真正实现了法治，法律都已经真真切切的存在并在发挥效用，所以，当我们想探究法律或法律体系的起源时，我们很可能会带着现有的惯常思维去推定和思考之前的社会形态与发展趋势。为了避免走进这种误区，作者选择了一个南海岛上一切都是原始的社群部落来研究。观察在这样的环境下法律的最初形态，就需要从法律的存在谈起。作者从解决纠纷的方法或是机制谈起，预设了法律最主要的功能也是其存在的价值——解决人类社会的纠纷问题。从这个角度出发，他总结了主要几种解决纠纷的方法及其特点，以及由此推断是否存在一个法律体系的问题，进而又探究了法律体系的要素及判断标准。这些都是为后面深入探讨法律所作的准备，因为只有法律有存在的必要，我们才应该去分析法律。

这样的分析思路是符合常情的。人聚集形成社会后，就会产生人与人之间的交往，交往过程中必然会产生各种矛盾纠纷，矛盾纠纷不能总被搁置，需要解决。因而怎么解决就成了我们关注的焦点。而一旦解决方法有了一个或多个固定的模式，那么很可能就会生发出一种法律雏形。然而作者却并不想具体地去了解岛民究竟如何解决争端的，出于风俗习惯抑或迷信，他都不关心，他只关心对存在的解决方法进行分解，进而得出必须有或者实质上就相当于法律的一套机制，包括法律机关、实施机关以及裁决机关。分析到此，论证还不是很强有力，所以作者在后面论述一个法律体系的要素时，提出法律体系的存在并不需要每个条件都成立，它们之间是相互牵连的关系，少一个条件并不代表它真的不存在，它的存在可以通过其他部分的存在而推导出来，由此形成一个法律复合体。

形成一个法律复合体最基本的要件就是法律。作者开始正面谈论法律的本质问题，他简要的从法律的识别，法律义务以及法律体系的内容方面入手。法律并不是解决社会纠纷的唯一方法，与它地位相当的也有很多，要从中鉴别法律，首先要搞清楚法律区别于其他的重要特征。显然法律的一些特征也为非法律的东西所共有，比如要求或禁止某行为的实施。所以法律哲学家对于这个甄别工作，主要是通过各自的法律理论来提供一种区别的范式。这一部分主要集中第二章。法律与类法律的区别有没有可能是效力上的？类法律的存在，如习俗、惯例、道德，往往与人的天性或情感相连，而法律的存在于人与人之间的相对疏远，那么它的存在很大程度是由于它的效力。由效力而产生的概念是法律义务。

在本书第一章，作者主要提出了一些一般性的问题和概念，比如法律本质、法律概念、法律义务、法律效力、法律程序等，从而使后几章的论述更显目的性和明确性。

在第二章，作者主要集中讨论了法律哲学两大传统——法律实证主义和自然法，对于上述问题的各自比较系统的阐述。文中不仅比较了两大流派的主要观点而且比较了同一流派中不同学者的观点。通过对他们理论推演的再现、优缺点对比以及相互之间的辩论，更加客观地展现所讨论问题的深刻性与复杂性，说明了任何一种单一的理论都不能很完美地解决这些问题。

法律实证主义的主要代表人物奥斯汀，他的主要主张可以简要的表述为：一个社会的法律就是主权者为支配社会成员行为发布的总命令，而主权者的一项命令（一项法律）也就是强加于个人的一项义务或责任。这里最为关键的“命令”，被奥斯汀定义为两层含义，命令首先是一种愿望的表示，而且这里的愿望不同于“我想喝水”这样的愿望，而是一种“所指一方若不遵循这个愿望，就会被指控有罪”的愿望，这样很自然引出命令的另一层含义，即命令以威胁为后盾。

针对奥斯汀的理论，很多人从各个方面都提出了质疑。富勒主要从制定法与主权者发布命令的差别谈起，成功的立法是将法律作为使人类行为服从于规则之力的事业，法律是一种活动，一个法律体系是持续有目的努力的结果，而不是单纯来自于某个人或某个集团的不确定的命令。同时立法要考虑到道德性因素，他在提出了八种失败的立法例子后，得出这样一个结论，即法律道德性内在于法律本身，而且不可或缺，否则法律根本不是一种解决问题的方法。这里富勒实际上区分了两种道德：一种是义务的道德，一种是愿望的道德。而且他认为法律道德从根本上说是一种愿望的道德。

另一个批评声来自HLA哈特，他认为奥斯汀混淆了有做某事的义务和被责成（被强迫）做某事，这就回答了富勒没有提及的义务这一环节。他举了一个很典型的例子：一个人拿着枪顶住我的后背，说“拿出钱包来”，他就发出了一个以威胁为后盾的命令，然后我被迫交出钱包，并不代表我有义务这样做。所以这一质疑也就打破了命令与责任之间的关联，而奥斯汀的回复是一项命令仍然可以是一项法律和一项强加的法律义务，而且他似乎要给法律授予某种道德的强制性，法律具有道德约束力，人们有服从它的道德义务。

问题分析到现在，显然没有得到很好的解决，但是作者又从立法上强调“意志”因素的实证主义转向了强调“理性”因素的自然法。

作者首先从阿奎那理论切入，他将法律分为四种：永恒法、神定法、自然法和人定法（实在法）。对阿奎那来说，实在法有一种强制性的力量，而法律应该是在依赖于理性的范围内自有其指导性力量和支配行为的权威性。而法律依赖于理性有两方面的依据，第一是立法本身是一种有目的的行为，一项法律是否具有法律效力，取决于它作为对实现一个既定目标的合理指引。第二是一项法律是“以共同利益为理由的命令”。针对第一方面的批评主要是无法解释法律义务的权威性。假如你希望实现E，那么最好去做A。这里显然体现了一个对既定目标的合理指引，但是这种假定的强制性并不导致义务。针对第二方面的批评，主要是不认同从事实判断中推导出价值判断。事实上自然法的原则就是对人本质和人类利益的合乎理性的理解，根据人类的基本需要和发展，抽出了规范性命题。简单来讲，就是人性是怎样的，我们就应该怎样，有种顺应人性的意思。这里隐含假设是基于人性的规则本身是不证自明的，具有真理性。如果继续推演，自然法理论家就陷入一个危险境地：认为一个在社会居统治地位的法律，会因为它居于统治地位这一事实，而具有某种程度上属于它的道德应然性。另外，法律不可能是先在的，基于追求共同利益，必须要符合每个历史时期的特征具体判断，所以法律既是理性目的.的产物，又是立法意志的产物。

凯尔森理论中一个重要的观点是：一个法律的效力只能从另一个本身就是有效法律的法律中获得。顺着这个思路追根溯源，必然会存在所有其他法律都从中获得效力的某一法律，即基本规范。再进一步，到底是什么保证有一个担此重任的规范呢？这只是假定，而且这个假定带有一种承认的成分，这很难令人信服。

作者接下来介绍了哈特的理论。对于分析法律的效力，哈特一个重要贡献在于他对规则的理解。对一个社会或集团来说有一种规则意味着什么？他回答的是对规则的接受。他否认了这种接受是道德上的赞允或是一种受约束感。对此，他分为两个部分来解释——外部观点与内部观点，认为不仅成员普遍遵守这一规则而且对此还有反映性批评态度。而义务也正是在这两方面都具备时自然产生的。在法律体系的存在上，哈特认为必须具备两个条件。其一是有效法律必须得到大多数成员的遵守，其二是承认、改变和审判规则必须被官员所接受。

第三章讨论法律的界限。谈到界限问题必会涉及到自由。一个有组织的社会按其本质是强制性的，对一个人的愿望施以潜在的强制力总是存在的。用边沁的话来讲，一个人受保护的权利是以其他人的自由为代价的。

穆勒对于这一问题，主要采用了“危及他人”的原则，即任何人的行为只有涉及他人的那部分才须到社会负责，对于本人自己，个人乃是最高主权者。当然有些例外，主要针对一些特殊的主体，如儿童、低能者和弱者者，可以出于对他们的自身利益的考量实行家长统治。但是针对这种无害于他人的原则，在现代一些福利社会仍然会有一些问题。因为任何从事危险性活动的人，一旦受伤后可能成为一种公众负担，而不仅仅是关乎他个人的事，进一步发问，什么叫真正意义上个人独立的事情？人类生活在网络状的社会里，不可能对周围的人不产生任何影响，所以这个判断标准是模糊的。

哈特对于穆勒的无害原则进行了修正，通过区别公开做的行为与私下做的行为，来为法律的界限提供一个基本的准则。他举例同性恋，如果两人私下同性恋，由此而产生的不便利是社会可以接受和容忍的，同时又保护了他们的自由。但是什么样的行为跟这里举例的性质是差不多的呢？换句话说在私下行为中什么应该受到法律家长主义的管制呢？是不是行为足以让公众产生强烈的苦恼的时候呢？

在谈论法律与道德这个话题时，作者提到了德弗林。德弗林认为一个社会是一个观念的集合体，公共道德对社会的存在有着根本的意义。一个社会有一种公共道德并运用法律加以实施，这种权利来自于保存自身的权利。可是怎样确定公共道德呢？德弗林提出由一个头脑正常的人的道德判断决定。所以反对者就认为公共道德的认定诉诸于感情而不是理性，显然是站不住脚的。

法律与法律的实施通常是密不可分的，法律实施的顶点是刑罚，因而接下来的两章重点分析刑罚，作者从威慑论和报应论两大理论着手。

最后一章讲的是解决纠纷与正义。解决纠纷为考察法律与暴力，法律与正义之间的关系提供了一种视角。人们既认为法律是以暴力为前提的，也提出法律的目的在于消除暴力的使用。一方面，正义被认作评价法律的一种绝对标准，而另一方面，实在法和正义又被认作是同一的。在此，作者提出了两个论题，一个是类法律的三种形式，另一个是程序正义在类法律解决纠纷中的作用。

在具体分析三种类法律形式时，作者先简要分析了程序正义。首先坚持公正标准能促进纠纷的解决而不仅仅是把它们了结；其次程序性公正标准在某种程度上取决于所发生的纠纷的种类。那么在解决纠纷中程序正义的作用是什么呢？法律的存在是否以满足某种道德要求为前提？这也是作者认为的法律实证派与自然法律学派主要争点所在。类法律式的解决纠纷必须区别于双方协商或谈判的方式，它总是包含第三者在内，而第三者最重要的两个要素就是劝导性纠纷和运用作为解决纠纷基础的材料。马克白认为这里的第三者类似于现在的法官角色，它必须处于一个中立地位并且要做出一个有约束力的判决。显然马克白把解决一个纠纷等同于做出一个有约束力的判决，而作者并不认同，并且试图表明，坚持程序公正的标准是如何促进纠纷的真正解决。

随之作者分析了三种主要的解决纠纷的类法律形式：仲裁、调解和治疗性整合。仲裁是由第三者来决定纠纷中谁是谁非的，适用于仲裁方式解决的有两个条件，第一是在一个纠纷中包含一种有约束力的决定，比如源于一项当事人之间的私人协议，便存在着对程序保障的特殊需要以确保程序的公正性；第二是冲突必须是能通过做出判决而加以解决的，可是什么叫做能够通过做出判决而加以解决的呢？在这一点上作者并没有给出一个判断标准。调解，第三者的最重要任务是保证当事人的一致，至于如何达到一致的无关紧要，因而也就不需要苛求一种中立的态度。他只用对材料有足够的了解，把握双方利益，找出共同利益并为此提出建议。治疗性整合主要适合于因个性差别和心里不可调和性而产生的冲突。

是否应该把上述的类法律形式看作是解决纠纷的法律形式？其实类法律行为与强力之间不存在直接的简单联系，“无制裁法律”具有可能性。事实上，当一个社会把纠纷交给一个相对稳定的调解组织时，也就有一种“类法律式机构”存在的趋势，也可以说有一个法律体系存在的趋势。

回到之前的问题，在程序中对公平的要求是为了满足某种道德需求还是就来自于类法律解决纠纷这一活动本身？如果是后一种情况，那么就要把程序公正纳入法律制度的设计中去。正义概念，排除任意性比平等更根本，内涵更为丰富，包括了合理性、客观性、一致性、中立性、公正性和平等性等相关概念。只要在正义概念的大背景下才能进一步探讨程序正义问题。作者最后列举了仲裁的三个标准：中立性、劝导性争端和解决。其中的“任何人不得为自己案件的法官”、“纠纷解决者应听取双方的证据和论据”和“推理应论及所提出的证据和论据”在某种意义上规定了类法律解决纠纷。