西方形式主义司法传统的文化成因
法治是西方的产物,早期的法治是以形式主义的法治为特点的。亚里士多德认为:“要使事物合乎正义(公平),必有毫无偏私的权衡,法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”下面是论西方形式主义司法传统的文化成因。
对于纠纷究竟是用一套相对地与日常生活常识相分离并事先结构而成的规范体系来统一地把握处理,还是立足于常识并根据一个个纠纷的具体情节情境给予完全个别化的把握和处理?纠纷的处理,可以分别用“同样案件同样对待”和“不存在两个相同的案件”来表达的两个侧面或范畴,尽管两者存在深刻的内在矛盾,同时也无法以一个侧面来完全否定另一侧面的价值意义。所以在实际上,任何文明的纠纷处理样式恐怕都不得不在某种程度上同时包含这两种价值,并对两者之间的矛盾作出某种调整性安排。但是,强调哪一个侧面或以哪种价值为主,却能够导致不同文明的纠纷处理样式或制度安排出现重大的差异。西欧文明强调的是前者,而极为重视后一种价值则是中华文明的特征。
与发展和运用一套相对独立于日常生活常识的规范体系这一必要相联系,在西欧历史上很早就出现了专门从事这种规范体系的生产与再生产的法律家职业;相反,传统中国社会中由于用于认知、处理纠纷的范畴体系与日常生活常识在更大的范围和程度上是相互重合的,中国古代的司法官吏要在有限的时间内查清案情,一方面要有官员伦理方面的“常识”,也就是明了做官的责任,另一方面是要有一些关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”。有了这些“常识”,对于州县官查明案情可望起到事半功倍的效果。这样,就能够很好地理解,为什么清代的律学教育中将经史、方志、档案等书籍置于其中的原因了。在这种情况下,极不容易在给予其业务内容以肯定性评价的前提下发生对法律家职业的社会需要。而且,在西欧法的演变过程中,因为认知、处理纠纷的范畴体系与日常生活常识的相对分离,法律家更容易强调法独立于伦理道德的性质,并发展出一套外观上“中立”于一般伦理道德的特殊程序、技术和有关知识。作为法律职业的律师正是据此来保障自己谋生的基础,同时又向社会主张自身存在的必要性与正当性。相反,在传统的中国社会里,认知和处理纠纷的范畴体系与伦理道德在很大程度上合为一体,纠纷的认知和处理由社会所公认的道德伦理上优越程度不等的主体所主宰,因而不太可能承认某种主体以“中立”的程序或技术为根据来主张自己介入纠纷处理过程的正当性。
在现代西方法治的历史上,有一个压倒一切并包容一切的问题,即法律中的形式问题。在最广泛的意义上,形式仅仅意味着一种法律制度的特殊的标记:追求一种具有普遍性、自治性、公共性和实在性的'法律。形式的观念认为,作为普遍性、自治性、公共性和实在性规则体系的法律的核心,即使不能充分决定,也可以限定官员和私人可以做些什么。形式合理性与实质合理性是由韦伯创造的具有方法论意义的重要范畴,是他用来分析经济、法律等社会制度合理化发展过程的工具性概念。形式合理性指的是可以准确计算的合理性。韦伯认为近代法律发展是一个法律形式化的运动过程,“法治”就是伴随现代资本主义的兴起而发展起来的一种形式合理性的法律类型。形式合理性的法律代表了高度逻辑化的普遍性思维,是一种体现“制度化”的思维模式。
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