涉外信托中的法律识别问题研究论文

一、引言

识别是国际私法中的一项基本制度，它是确定某一涉外法律关系所应适用之冲突规范的逻辑前提，也是通过冲突规范确定准据法，进而解决涉外民事纠纷法律适用问题的必经步骤。一般说来，识别是一个在具体案件事实和特定法律规范之间建立对应关系的认识过程，它不仅存在于涉外案件，也同样存在于国内案件的审理之中。在处理国内案件时，由于法律的概念术语和规范要求是确定的，法官对于国内的法律体系相对熟悉，不需要进行复杂的比较甄别，因此，识别问题处于隐而未见的状态之中。与此相反，在涉外案件中，由于各国的文化背景和法律传统存在很大的差异，不同国家对同一事实给予不同的法律界定或者对规定同一问题的冲突规范赋予不同的规范内涵。

因此，识别的意义便彰显出来。长久以来，对于民事法律体系中的大部分概念术语和法律类型，都能被大陆法系与英美法系在内的各个国家所熟悉和认定，相应地，在各国的冲突规范中，对于在外国取得的物权、签署的合同、构成的侵权、成立的婚姻乃至继承都有一套概念明晰的选法规则，能够相对准确地识别出争议案件的类型归属，进而通过连接因素之指引，找出用以规范涉外法律关系的准据法。然而，在信托领域却有着与上述制度迥然不同的遭遇。究其原因在于信托发轫于中世纪英国衡平法对用益设计的干预与确认，经过长期的历史发展而形成了英美法上的一项独特制度。在大陆法系国家，并没有分享英国这样的传统经验，在理论上又固守“一物一权”的所有权原则，因此，很难接受英美法中信托框架下存在的所谓“名义上所有”和“衡平上所有”相分离的现象。这直接导致了许多大陆法系国家在国内法体系中没有所谓的信托概念，甚至不愿承认信托的存在。对此，有学者曾戏谑地形容：“信托之于英国人堪比喝茶更为必要，之于美国人较之棒球更为迫切，但过往几个世纪，信托对大陆法系国家而言却仍感陌生。”信托制度曾被梅特兰称之为：英国人在法律领域最伟大和最杰出的成就。它有自己独特的制度优势，在经济生活中得到了广泛的应用。

现实的国际交往中，英美法系中流行的信托制度，不会也不可能受制于国界。而具有涉外因素的信托关系可能会衍生出法律冲突的问题，并可能因为部分域外的冲突规范对信托制度规定的阙如和偏狭而导致繁杂的法律困局。例如在争议案件的相关国家中，存在信托制度的国家与那些不具有信托制度的国家，这种冲突尤为明显。此时，如何确定涉外信托的准据法又成为了棘手的难题。况且，受限于“一物一权”理论的影响，即便存在信托制度的大陆法系国家对信托的界定和认识也会与英美法系国家有难以弥合的差异。这些情况都说明了在认识论层面上各国对信托制度的性质界定和处理模式分歧严重，在现阶段寄希望于通过条约的方式实现法律实体内容的统一无异于缘木求鱼。有鉴于此，在冲突法框架下考虑如何妥善解决涉外信托业务中出现的法律冲突就成为了当下的一种务实选择。法律冲突出现后首先要考虑的一项内容便是识别问题。鉴于在信托领域，大陆法系与英美法系国家有着显而易见的分歧，都需要通过冲突规范来加以解决，所以在识别过程所面临的法律问题必然更加复杂与繁难。而缺乏行之有效的识别制度将会使信托法律关系处于不稳定的状态之中，信托之结果难以预期，这势必会影响到信托社会功能与经济效用的实现。

由此可见，识别问题对于涉外信托法律冲突的解决至关重要，它是准确适用冲突规范确定准据法的.先决条件，研究分析涉外信托中的识别制度有着十分重要的理论价值和现实意义。

二、涉外信托识别的对象与范围

信托缘起英美法系，本非大陆法系国家所熟悉。其中的一系列概念乃是基于历史传统而形成，在大陆法系的私法体系中尚难以找到完全对应的内容。但是随着经济的发展与社会的进步，信托法律关系并不受限于一国之内，其构成之要素均有可能牵涉国外一方而形成涉外信托。这样，信托法律关系就愈加复杂，一旦出现法律冲突，必然涉及到跨国信托的法律适用问题，其中识别也就成为了一座绕不过的桥。当出现识别问题时，从逻辑序列上讲，首先考虑的便是识别的对象究竟是什么？这对于有着独特内涵的信托制度尤其必要。以往对于识别的研究往往集中于识别的方法上，忽视了对识别对象的探讨。“识别之对象究竟是什么———一个问题、一项事实还是一条法律规则？显然，识别之对象可能是其中任何一者，这取决于法院探讨识别问题的方式。”这种观点是基于经验主义的立场对识别的对象不加探讨，而寄希望于法院在具体案件中具体分析。它显然不利于案件中的准确识别。界定识别对象是提出识别方法的逻辑前提，不能准确把握识别对象，就难以理解各种识别理论展开的内在机理，这有直接影响到识别过程的准确性，因此必须澄清对识别对象认识的混沌状态。

识别的对象，即是识别的范围，对这一问题学界存在许多争论。究其根本，主要有两种观点：一种观点是将识别认定为对冲突规范的解释，而另一种观点则认为识别是对事实构成的认识。其实，这两种观点都有合理之处，它们不过是对识别的片面解释。事实上，识别作为一种法律认识过程具有着阶段性的特点。当我们在处理一个涉外案件的时候，首先要做的是对该案件所涉及的事实问题进行定性或分类，纳入特定的法律范畴。其次是对冲突规范本身进行识别。冲突规范的结构包括了“范围”和“系属”两部分。一些学者认为对冲突规范的识别主要是指对“范围”所使用的概念术语进行阐释。

另外，有学者认为识别还应当包括对“系属”的解释，鉴于对系属的解释意味着准据法的确定，识别的范围自然也就包含了根据冲突规范指引的准据法的解释。具体到涉外信托的识别对象，笔者认为它包括三个方面的内容。其一，对涉外案件所涉及的事实问题是否属于信托范畴以及属于何种信托类型进行归类和定性，以便准确地适用冲突规范。近年来，有一些学者认为在国内案件的识别过程中，只存在两个因素，即案件事实和案件事实据以形成的法律规则，识别过程反映了这两个因素的互动过程。但是在涉外案件的识别过程中，却存在三个因素，即案件事实、案件事实据以形成的法律规则以及冲突规范，识别过程反映了后两个因素的互动过程。因此，国际私法中识别的对象主要是法律规则。

并据此认为应当将事实问题的认定排除出识别的范围之外，识别是对冲突规范的解释，与案件事实无涉。笔者认为这样的观点违背了认识规律，在理论上有着重大的逻辑缺陷。首先，法律规则并不是一种先验的存在，案件事实的形成不会依照法律规则而形成，相反，法律规则是对社会现实的反映，受到事实的制约。现实中，人们的行为或多或少地会受到法律规则的影响，但是在大多数情况下，是有了事实构成之后，才依照法律规则进行处理的。因此，“案件事实据以形成的法律规则”这种提法本身犯有逻辑错误。再者，即使将这种观点局限于国际私法领域，它的解释力也是非常有限的，难以回应所有的冲突法问题。这在信托领域的表现尤为明显，原因在于时至今日仍有一些大陆法系国家排斥信托制度，在国内的立法中并没有制定有关信托的规则。如果那些不存在信托法制的国家之法院成为了受诉法院，而案件事实又是有关信托的问题，那么就会出现信托冲突规范缺失的现象。而基于对公平正义的追求和和当事人利益的考虑，法院有义务让这种信托关系有效，这样，法院就不得不参照国内类似的法律概念或制度对事实上的信托问题进行处理。而这一过程其实就是对事实加以认定的识别过程。事实上，在一些不存在信托制度的国家中，往往将信托拆解为“物权—债权”关系进行处理，更有甚者会将信托认定为代理。可见，将国际私法中识别之对象限定为法律规则的观点是不周延的，它应当包括对于事实问题的分类和认定。其二，在国内法存在信托冲突规范的前提下，需要对冲突规范的“范围”进行识别，即对“范围”部分所使用的概念术语加以解释，确定内涵，然后将甄别出的具体法律事实对应于抽象的法律概念，从而使抽象的法律规则能够适用于具体的案件事实。就信托冲突规范的“范围”部分而言，大陆法系与英美法系国家存在着一个非常重要的差异：大陆法系国家往往将信托区分为信托的原因行为和信托的基础行为。通常情况下会把信托合同作为导致信托成立的原因行为。相反，英美法系国家则没有如此细致的区分，在它们的信托制度中，意定信托并不强调以合同的形式设立，设立信托的行为只要符合信托的“三个确定原则”，委托人即可依其单方意思表示设立信托而无须考虑受托人的意思。在这种情况下，英美法系与大陆法系对于信托冲突规范“范围”部分的认识不一致，因此，必须对信托合同和信托做出一个合理的解释，确定它们之间的内在联系和具体涵义，以便准确地适用准据法。其三，信托识别问题还应包括对“系属”的解释。在冲突规范中会出现某些较为抽象的法律适用原则，因此，只有通过对“系属”的识别，才能准确地确定应当适用的准据法。

放弃对“系属”部分的识别，有时会导致无法适用某一冲突规范去解决法律冲突。例如在信托冲突规范的系属中，会出现信托自体法这样的抽象概念，如果不对其解释，就很难准确确定应当适用的法律。所以对于“系属”的解释是必要的。况且，在某些情况下，如果“范围”引发了依据法院地法还是外国法进行解释的冲突，连接点同样如此。如果特定冲突规范的“范围”是依据相关外国法进行解释的，那么连接点也应该依据相关外国法予以解释，这样方能保证对整个冲突规范解释的一致性。总之，上述信托识别的内容是一个有机联系的逻辑系统，缺乏其中任何一个都有可能阻却识别的进行或是导致识别的错误。

三、结论

识别问题是解决涉外信托纠纷的先决条件，也是冲突规范适用过程中的普遍性问题。由于各国对于信托的态度有很大差异，这给确定识别对象和解决识别冲突带来了极大的困难。基于信托制度的独特性，信托识别的范围不仅需要包括传统国际私法理论所认为的冲突规范中“范围”的解释，而且需要将案件所涉及的事实构成和对“系属”部分的解释纳入到信托识别的研究范畴。由此才能使信托的识别处于一个完整的逻辑链条上，避免识别过程的阻却和识别错误的产生。鉴于当今冲突法领域的主导取向是多边主义的方法，因此，识别冲突无从回避。在信托识别主要存在两种冲突的情况：第一，同样的事实所引起的信托关系，依照法院地法识别与依据相关外国法识别会导致法院适用不同的冲突规范。第二，依外国法提出的请求所依赖的法律关系在国内制度中并不存在，并因此没有合适的冲突规范可供适用。对于前一种情况，准据法说是一种较为适宜的解决方案。对于第二种情况，则需要比较考虑外国法制度与国内法制度，在此基础上将国内法中不存在信托制度转化为国内类似的法律关系加以处理。但上述的识别标准多少都是不完美的。

为此，笔者提出了在具体信托关系中以私人个体为单位，通过运用意思自治原则来接受有关国际信托的统一实体规范并以此来实现信托制度统一的方法，从而来解决信托识别中的冲突问题。